法学研究，法学研究特别重要的事实来自于什么
【说明】
商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年11月5日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕专利恶意诉讼展开，在专利侵权恶意诉讼中，当事人以故意使他人受到损害为目的，在缺乏实体权利或者无正当理由和事实根据的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。其中。如何认定专利恶意诉讼中“恶意”至关重要，对于此，各学者展开热议：
学者李春晖认为：由于专利权作为私权的性质，以及行使私权的形式的自由和多样性，在认定滥用诉权包括恶意诉讼时要秉持审慎与谦抑的原则，否则不仅将侵蚀专利权，亦增添整个社会民商事活动的不确定性、不安全性。除了滥用程序性权利之外，欲认定专利恶意诉讼，本文认为必须基于两点明知之一：一是对缺乏权利基础或者权利基础的无效是明知的（申请时和/或起诉时）；二是对被诉人不构成侵权是明知的。
学者马云鹏认为：恶意诉讼的主观状态应限定为故意。鉴于诉权是权利人的基本权利，为避免界定过于宽泛打击和抑制当事人的诉讼积极性，“恶意”的认定必须要求行为人具有不诚实的心理状态，具有积极侵害他人权益的动机，这也意味着不具有这种心态的过失，即便是重大过失，也不宜被认定为具有恶意。
学者聂鑫认为：对于“恶意”这一主观过错心态的标准把握，直接涉及到规制专利恶意诉讼过程中一对价值的平衡:一方面，要彰显司法权威，对恶意诉讼实施严厉打击和惩罚，从而给潜在专利恶意诉讼的行为人形成威慑; 另一方面，也要特别注意对于专利权人合法维权的鼓励，不能增加权利人合法维权的成本或负担。如果将“恶意”的标准降低，特别是将“重大过失”视为“恶意”，虽然能够尽可能对潜在专利恶意诉讼行为人造成威慑，但势必会过大拓宽了专利恶意诉讼的外延，可能将很多没有损害故意，只是未尽足够注意义务的专利权人也纳入规制的对象，从而挫伤正当权利人维权的积极性。
01专利恶意诉讼之认定标准及法律责任
【来源】《知识产权》2019年第4期
【作者】李春晖，北京大学法学院
【摘要】专利恶意诉讼的认定应秉持谦抑原则,因此其构成要件的关键,是明知在法律上或事实上无依据（包括实体权利的缺乏）而故意提起诉讼。至于是否存在本诉之外的目的、起诉的时机、权利人是否为NPE,以及单纯的是否胜诉,与恶意的判定联系较弱。这种谦抑原则进一步体现于采纳哪些客观事实证据来证明上述”明知”,例如非正常申请、伪造权利基础文件、明知已有不侵权的法律意见等。仅仅因为不满足新颖性、创造性条件本身,或因为诉讼权利基础的错误,而认定为”恶意”应十分慎重。在审慎认定恶意诉讼的前提下,一旦认定,应科以惩罚性赔偿甚至刑事责任。
与此相配套,应建立层次化的专利侵权诉讼败诉反赔制度——即使没有或者无法证明恶意,败诉的专利诉讼原告也应对被告为应对侵权诉讼而遭受的损失予以适当补偿,以倒逼专利权人提高专利质量,勤勉评估侵权可能性,谨慎起诉,以避免干扰市场经营者的正常经营活动。
【学习心得】
通过对恶意诉讼和虚假诉讼概念的辨析，所知恶意诉讼限于一方当事人单独进行，其所谓的“恶意”针对的是对方当事人，一般不涉及其他第三方；而虚假诉讼是指双方当事人通谋通过诉讼的方式以规避法律或损害第三方利益。
倡导专利恶意诉讼中适用谦抑原则，其目的之一要规制滥用诉权行为的发生，目的之二要防止矫枉过正，以避免行使正当权利受制。
判断是否构成“恶意”的关键在于判断当事人是否明知没有事实和/或法律根据，若事先没有明知，即便因重大过失而提起诉讼，也不能认定为恶意诉讼。
02专利恶意诉讼及其司法应对
【来源】《知识产权》2018年第10期
【作者】马云鹏，最高人民法院知识产权庭
【摘要】专利恶意诉讼是伴随着正当行使诉权出现的,由于专利权相对于其他民事权利具有特殊性,故在将专利恶意诉讼界定为一种侵权行为时,亦应区别于传统的民事侵权行为。对于”恶意”的认定,应秉持着审慎的态度,在不妨碍正常维权的前提下,尽量以客观化的依据进行判断和甄别。对于可以确定的恶意行为,要用足用好现有法律体系内的救济手段,注重事先预防和事中审查,在应对措施的采取上,要对恶意诉讼行为严厉打击,彰显司法权威,树立对潜在恶意者的威慑力。
【学习心得】
恶意诉讼这一概念引自英美法系，在我国尚无明确法律规定，而法官在审判该类案件时，需要明晰当事人有无“恶意”，将判断“恶意”与否作为审判专利恶意诉讼的重要突破，为此需要将认定“恶意”的标准制度化，在遵循基本原则的前提下，梳理出属于恶意的典型情形，从而使主观识别过程客观化。减少判决结果差异过大引起的争议。
03论专利恶意诉讼识别标准及其规制进路
【来源】《南京理工大学学报》，2020年第33期
【作者】聂鑫，南京理工大学知识产权学院
【摘要】在专利领域,恶意诉讼的存在不仅与专利法授予专利权的本旨背道而驰,而且还会损害诉讼相对人利益,浪费有限的司法资源。对于恶意诉讼之”恶意”的认定要求行为人在认知因素方面,明知专利诉讼缺少法律和实施依据状态;意志因素方面,存在意欲通过诉讼损害诉讼相对人利益的目的,并且为辅助法官对于”恶意”的认定,减少认定难度,还有必要对”恶意”的考察因素进行类型化。对于行为人提起专利恶意诉讼行为不法的理解宜采广义,行为人在法律意义上的可责难性主要体现其审慎义务或者诚信义务的违反。基于违法性行为的表现阶段,应将”欺诈型恶意诉讼”与”无合理根据型恶意诉讼”纳入违法行为类型。鉴于侵权责任法的进路对专利恶意诉讼予以规制所具有的局限,我国应建立包括程序法、专利法、反垄断法、侵权责任法等立法在内的”多进路、多向度”专利恶意诉讼法律规制体系。
【学习心得】若要将专利恶意诉讼纳入法律规制范畴，其关键便是要总结出现有框架下认定“恶意”适用的标准。鉴于“恶意”与否是人的主观态度，实践中难以精准判断，为辅助法官判断，引入对专利权利是否稳定、专利权利人从业资质与经验以及专利权利人使用专利的表现等为考察因素，结合具体案情加以明晰。
法学研究(法学研究特别重要的事实来自于什么)